H1B变通性法则及其实际操作中的注意事项


根据“美国21世纪竞争法案”提出的变通性法则,H-1B持有者可以更换雇主,并且可以在移民局收到新雇主递交的转换雇佣关系申请之日起开始为新的雇主工作而无需等到H-1B转换申请批准。

但是根据移民及国籍法案214(n)(2)款,只有满足如下条件的H-1B持有者才能适用变通性法则:

  • 该外籍雇员必须通过合法途径入境美国;
  • 新雇主在H-1B劳工合法逗留期限截止之前递交合法的转换申请(non-frivolous);以及
  • 该外籍雇员在合法进入美国后,在递交该申请前未曾涉及任何非法工作行为。

根据法律规定,能支持H-1B申请的雇主可以分为H-1B名额豁免的和需要占用名额的两类,其中,如果雇主为高等教育机构或相关的非盈利实体,非盈利研究机构,以及政府研究机构,其雇佣的H-1B外籍雇员不占H-1B名额。因此,具体来讲,根据H-1B劳工原先以及新的雇主性质的不同(是否受H-1B年度配额限制),以下四种情况下H-1B劳工可以享受变通性法则带来的便利:

  • 原雇主与新雇主都不受H-1B年度配额限制
  • 这种情况下,由于两个雇主都不受额度限制,转移申请可以在任何时候递交,H-1B劳工可以在申请递交之后开始替新雇主工作。雇主和H-1B劳工无需担心名额限制或者申请开始日等问题。

  • 原雇主受H-1B年度配额限制,新雇主不受H-1B年度配额限制
  • 此时,由于新雇主不受H-1B额度限制,因此新雇主与H-1B劳工也无需担心额度以及每年的H-1B申请开始日,可以在任何时候递交转移申请,并在申请递交之后开始工作。

  • 原雇主与新雇主都受H-1B年度配额限制
  • 在这种情况下,H-1B劳工本身已经获得一个额度,因此换工作之后无需申请新的额度,可以在任何时候递交转移申请,并在申请递交之后开始工作。

  • 原雇主不受H-1B年度配额限制,新雇主受H-1B年度配额限制
  • 如果外籍劳工在过去6年曾经效力过受H-1B年度配额限制的雇主A,现在希望从A雇主处辞职然后去B雇主处工作。此类申请不受H-1B额度限制,转移雇佣关系申请可以在任何时候递交,并且外籍劳工可以在申请获批之前就开始替新雇主工作。

    但是,如果外籍劳工在过去6年未曾效力过受H-1B年度配额限制的雇主,现在希望为一位受H-1B年度配额限制的新雇主工作,那么有以下两种可能的情形:

    • 如果目前H-1B额度还未耗尽,根据变通性法则,外籍劳工可以将雇佣关系从不受H-1B年度配额限制的雇主转移到受H-1B年度配额限制的新雇主。
    • 但是,一旦本财年H-1B额度已经耗尽,如果外籍劳工希望将雇佣关系从不受H-1B年度配额限制的雇主转移到受H-1B年度配额限制的新雇主,并且希望利用变通性法则在申请递交之后就开始为新雇主工作。这种情况下,移民局可能会拒绝新雇主递交的转移雇佣关系申请。移民局曾经明确表明:这种情况下,只有当外籍劳工没有停止为原雇主工作时,转移申请才有可能被批准。
    • 如果您想了解更多与此有关的信息,请参阅《H-1B申请中的具体问题》一文。

还有一点非常重要,无论何种情况,如果新雇主递交的申请在10月1日之前获批,H-1B劳工必须在获批之时停止为新雇主工作,等到10月1日再重新开始工作。

案例:John目前持H-1B身份在大学做研究员(不受H-1B额度限制)。John在一个私营企业找到一份新工作,该新雇主准备为John递交新的H-1B申请。由于John一直在高等教育机构工作,从未占据过H-1B名额。因此,如果当前H-1B额度已经耗尽,John的雇佣关系无法转移至新雇主,也即是说新雇主的H-1B申请不会获批;如果当前H-1B额度还未耗尽,John就可以根据变通性法则,在移民局收到新雇主递交的申请之后开始替新雇主工作。但是,如果移民局在10月1日之前批准了新雇主的申请,John必须从批准之时起停止为新雇主工作,然后等到10月1日之后重新开始为新雇主工作。

现实操作中应当注意的问题

选择利用变通性法则在转移雇佣关系的同时开始替新雇主工作不一定是一个很好的选择。一旦申请被拒,外籍劳工将失去在美合法身份,将不得不离开美国。

比较保险的做法是:不使用变通性法则,而是继续持现在的H-1B身份为现在的雇主工作,同时选择加急处理(Premium Processing Service)申请转移雇佣关系。一般通过加急处理申请会在15天内得到结果。外籍劳工可以在申请获批之后开始替新雇主工作。

如果新雇主或者外籍劳工连这短短15天也等不及(比如说外籍劳工马上就被裁员、新雇主需要外籍劳工马上开始工作),那么各方必须尽早准备此类申请。

如果您需要进一步了解有关H-1B工作签证的信息,请点击以下相关链接:

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